SENTENCIA NUMERO: 199 22.11.07
--------En la ciudad de Córdoba, a los días del mes del año Dos Mil Siete, reunidos en Audiencia Pública los Sres. Vocales de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones de esta ciudad, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados “BANCO SUQUIA S.A. – GRAN CONCURSO PREVENTIVO” (Expte. Nº 181046/36), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Trigésimo Novena Nominación Civil y Comercial de esta ciudad, a cargo de la Dra. Verónica F. Martínez de Petrazzini, en contra de la Sentencia número Veinticuatro, de fecha Veinticuatro de Febrero de Dos Mil Cinco, por la que se resolvía: “ I) Excluir al acreedor Crédit Agricole Societé Anonyme, en su calidad de cesionaria de los créditos: 44) ABN Ambro Bank Ltd., 46) BW – Banden Werttembergische Bank AG, 47) DEG – Deutsche Inverstitions – Und Entwichlungsgesellschnaft; 48) KBC Bank – Brussels y 26) Cristina Estela Caeiro de Achaval, Adela Garlot, Marcelo Hernán Cairo y Adela Inés Caeiro de Ferrer; y como subrogante de los créditos: 1) Administración Federal de Ingresos Públicos, 3) Administración Provincial de Impuestos de Santa Fe, 4) Aguas Cordobesas S.A.; 55) Dirección General de Rentas de la Provincia de Entre Ríos, 56) Dirección General de Rentas de la Provincia de Mendoza, 58) Dirección de Rentas de la Provincia de Córdoba, 59) Distribuidora de Gas del Centro; 104) Municipalidad de Marcos Juárez; 105 Municipalidad de Rafaela, 107) Municipalidad de Venado Tuerto, 108) Municipalidad de Villa Carlos Paz, 122) Dirección General de Rentas de la Provincia de San Juan. II) No hacer lugar al pedido de exclusión del acreedor Banco de la Nación Argentina –en el carácter de fiduciario del Fondo Fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras y Seguros- del cómputo de las mayorías a los fines del acuerdo. III) No hacer lugar al pedido de exclusión de voto de los créditos subordinados. IV) Declarar que en autos no se han presentado las conformidades necesarias para la obtención del acuerdo en los términos del art. 45 L.C.Q.. V) No hacer lugar al planteo subsidiario de la Concursada de homologación en función del art. 52, inc. 2.b) L.C.Q.. VI) Declarar en estado de quiebra a BANCO SUQUIA S.A. inscripta en el Registro Público de Comercio de esta Provincia, Protocolo de Contratos y Disoluciones, al número setecientos diecinueve (719), folio dos mil quinientos diecisiete (2.517), tomo once (11) año 1962, (con modificaciones) con sede social en calle Ayacucho 72, 2° piso of. 207 de la ciudad de Córdoba. VII) Ordenar la anotación de la presente declaración de quiebra el Registro Público de Comercio y de Juicios Universales de esta Provincia, a cuyo fin ofíciese. VIII) Disponer que la Sindicatura continuará siendo ejercida por el Estudio A conformado por los Cres. Norma Beatriz Grenón, Noemí Esther Gómez, Rodolfo Ignacio Pereyra con domicilio legal en calle 25 de mayo 125, 7° piso de esta ciudad con las facultadas y funciones que en la situación procesal de esta causa determina la ley y la práctica jurisdiccional. IX) Decretar la inhabilitación de la sociedad fallida en los términos de los arts. 234 y 236 a 238 de la LCQ.. X) Librar oficios a los fines del cumplimiento de lo dispuesto por el Art. 177, 179 y 180 de la ley 24.522, de acuerdo a la naturaleza de los bienes que conforman el activo de la fallida, cuyo diligenciamiento se impone a cargo de la Sindicatura. XI) Hacer saber a la Sindicatura que dentro del término de diez días deberá informar acerca del estado de liquidación del activo de la fallida y formular inventario de sus bienes informando de corresponder, sobre la mejor forma de realización de los mismos. XII) Disponer la realización de la totalidad de los bienes de la fallida, difiriéndose la modalidad de realización para el momento en que se cuente con la información requerida en XI. XIII) Prohibir a la fallida hacer pagos de cualquier naturaleza, haciéndose saber a terceros que los perciban que los mismos serán ineficaces de pleno derecho. XIV) Intimar a la sociedad deudora, a sus directores y a los terceros que posean bienes ó documentación social contable de la misma para que en el término de veinticuatro horas los entreguen a la Sindicatura. XV) Disponer se mantengan las medidas de inhibición de la deudora según fueron dispuestas en la etapa concursal, a cuyo fin ofíciese. XVI) Librar exhortos a los fines de cumplimentar el art. 132 de la Ley 24.522. XVII) Disponer la interdicción de salida del país de los directores titulares de la sociedad fallida en los términos del art. 103 de la L.C.Q., a cuyo fin, líbrense oficio a la Inspección de Personas Jurídicas a fin de que informen quienes integran dicho directorio y sus domicilios; fecho, líbrense oficios a la Policía de la Provincia de Córdoba y a la Policía Federal Argentina. XVIII) Librar oficios a la Dirección Nacional de Migraciones a fin de que eviten la salida del país de los directores titulares de la firma fallida; a Prefectura Naval Argentina, Gendarmería Nacional y Dirección General de Aduana a fin de que impidan el egreso del ámbito del territorio nacional de los bienes de la deudora y sus directores. XIX) Librar oficios al Correo Argentino y empresas prestatarias privadas a fin de que se intercepte la correspondencia epistolar y telegráfica de la fallida, la que deberá ser depositada en el Tribunal para ser entregada oportunamente a la Sindicatura. XX) Librar oficio al Banco Central de la República Argentina, haciéndose saber lo dispuesto en el presente resolutorio. Asimismo para que lo comunique a todas las entidades financieras del país, las que deberán trabar embargo sobre todas las sumas en cuentas corrientes, plazos fijos, caja de ahorros o demás imposiciones a favor de la fallida, haciendo saber que los eventuales saldos deberán ser girados al Banco de la Provincia de Córdoba, Sucursal Tribunales, a la orden de la suscripta y para estos autos, debiéndose informar el resultado de esta medida a este Tribunal. XXI) Notificar a la Dirección General de Rentas de la Provincia de Córdoba la declaración de la presente quiebra. XXII) Publicar edictos por cinco días en el Boletín Oficial de todas las jurisdicciones comprometidas sin previo pago (art. 28 y 89 de la Ley 24522). XXIII) Tratándose de quiebra declarada como consecuencia de no arribar a las mayorías exigida por el art. 45 L.C.Q., no corresponde fijar un nuevo período informativo, debiendo los acreedores posteriores a la presentación, requerir verificación conforme a lo dispuesto por el art. 202 de la ley 24.522. XXIV) Fijar como plazo tope para que el Síndico presente el Informe General de la fallida el día 30 de agosto de 2005. XXV) Intímese a los representantes de la deudora para que en el término de 24 hs. entreguen al Síndico los libros de comercio y toda documentación obrante en su poder relacionada con sus actividades. XXVI) Disponer que se cumplimente la ley provincial 7869 y el acuerdo reglamentario N° 8 serie b. Del 17 de mayo de 1990 dictado por el Excmo. Tribunal Superior de Justicia. Protocolícese...” (fs.9838/9890 vta.).---------------------
-----Este Tribunal, en presencia de la actuaria se plantea las siguientes cuestiones a resolver:---------------------------1. Es justa la sentencia apelada?.------------------
-----2. Qué pronunciamiento corresponde emitir?.----------
-----Efectuado el Sorteo de Ley, la emisión de los votos resulta en el siguiente orden: 1) Dra. Chiapero de Bas; 2) Dr. Lescano y 3) Dra.Montoto de Spila. --------------------
VOTO DE LA SRA. VOCAL DRA. SILVANA MARIA CHIAPERO DE BAS.--
A LA PRIMERA CUESTION, LA SRA. VOCAL DRA. SILVANA MARIA CHIAPERO, DIJO:-------------------------------------------
-----1. Contra la Sentencia Nº 24 dictada con fecha 24 de Febrero de 2005 por la Sra. Juez de Primera Instancia y 39ª Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, interpuso la Concursada recurso de apelación (fs. 9904/9909) siendo concedido por la A quo (fs.9910).----------------Radicados los autos en esta Sede, expresa agravios la apelante (fs.10.056/10.102) siendo contestados por la Sindicatura (fs. 10.113/10.125), por el Banco de la Nación Argentina en su calidad de Fiduciario del Fondo Fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras y Seguros (en adelante Fondo Fiduciario) (fs.10.142/10.152) y por el Comité de Acreedores a través de su Presidente (fs. 10.157/ 10.171).---------------------------------------------------
--------Con posterioridad Banco del Suquia S.A. alega el acaecimiento de un “hecho nuevo” consistente en un acuerdo de pago con subrogación instrumentado entre Crédit Agricole S.A. y el Fondo Fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras y Seguros (Banco Nación), mediante Escritura Nº 272 del 17 de Agosto de 2006, que califica como determinante para la procedencia del recurso de apelación ya que evidenciaría la existencia de una de las causales de exclusión de voto esgrimidas, descartando definitivamente cualquier atisbo de duda acerca de la calificación de la conducta del Fondo Fiduciario como abusiva. Asimismo adita que el “hecho nuevo” denunciado ampliaría las causales de exclusión desde que el crédito verificado a favor del Fondo Fiduciario, hoy obra en cabeza de Crédit Agricole S.A., quien está impedido de votar en función de lo normado por el art. 45 L.C.Q. respecto de sus créditos originarios como asimismo de aquellos que pagó por subrogación. Alega que con idéntico temperamento corresponde excluir el crédito -otrora del Fondo Fiduciario y hoy de Crédit Agricole S.A.- habida cuenta que la L.C.Q. no establece un plazo máximo para proceder a la exclusión de los acreedores mencionados en la manda concursal (art. 45 L.C.Q.) y no existe aún sentencia quebratoria definitiva.---------------
--------Adita que si la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de considerar las conformidades necesarias para alcanzar las mayorías exigidas por la L.C.Q. con posterioridad al período de exclusividad, pero en forma previa a quedar firme la Sentencia de quiebra, con mayor razón corresponde proveer favorablemente a la exclusión en supuestos donde la ley no establece un plazo cierto. Dice que resolver en sentido contrario importaría incurrir en un exceso formal manifiesto, conforme la doctrina diseñada por el Máximo Tribunal de la Nación.---------------------------
--------La Sindicatura evacua el traslado de los agravios solicitando la revocación de la Sentencia, sea como consecuencia de calificar el crédito del Fondo Fiduciario como subordinado y por tanto sin derecho a voto, sea por calificar la conducta asumida en este proceso como abusiva.---------------------------------------------------
--------Denuncia que la aquo habría incurrido en una flagrante contradicción al negarse a atribuir carácter de subordinado al crédito ante la solicitud de su parte, máxime cuando adoptó diverso temperamento respecto de otros créditos que cita. Adita que la contradicción rayana con el escándalo jurídico, ya que -de mantenerse- permitiría que un crédito fuera considerado quirografario a la hora del votar y subordinado para percibir el dividendo concursal, y consecuentemente que un acreedor subordinado condenara a la quiebra a los quirografarios respecto de los cuales se postergó voluntariamente.Agrega que el acreedor subordinado carece de derecho a votar. Subsidiariamente sostiene que la conducta del Fondo Fiduciario engasta en el ejercicio abusivo del derecho lo que justifica su exclusión de voto, enmendando el grave perjuicio que la declaración quebratoria ha provocado a los restantes acreedores y provocará a los que están tramitando revisiones o verificaciones tardías (fs. 10.109/ 10.125).---------------
--------A su turno, el Comité de Acreedores reclama la revocación de la Sentencia quebratoria, destacando que su manutención importaría un claro e innegable perjuicio a los acreedores cuyos intereses protege.Afirma que las posibilidades de cobro en la quiebra son inexistentes (fs. 10.157/10.171).--------------------------------------------
--------Corrido traslado al Sr. Fiscal de Cámara el mismo emite su dictamen favorable a la procedencia del recurso (fs.10.259/10.291). Dictado y consentido el proveído de autos y la integración del Tribunal, queda la causa en estado de estudio y resolución.----------------------------
-----2. Tras el vencimiento del período de exclusividad y la presentación por la concursada de las conformidades de los acreedores con expreso pedido de pronunciamiento sobre la existencia de acuerdo preventivo (art. 49 L.C.Q.), la primer Juez, tras evaluar la ausencia de texto legal que determine con precisión la oportunidad precisa para pronunciarse acerca del elenco de acreedores que integran la base de cómputo de las mayorías en función de lo normado por el art. 45 L.C.Q., se expide sobre los planteos de exclusión de voto formulados advirtiendo que tal temperamento encuentra justificativo en que –de no prosperar- las conformidades acreditadas no alcanzarían las mayorías requeridas por el ordenamiento para obtener acuerdo, obligando a declarar la quiebra (art. 46 L.C.Q.) por haberse excluido la aplicación del art. 48 L.C.Q..-----
--------Con tales advertencias, rechaza los tres argumentos centrales invocados por la concursada para peticionar la exclusión de voto del Fondo Fiduciario (BNA) a saber: a) que sea titular de un crédito subordinado que carece de derecho a voto en el acuerdo ofrecido a quirografarios; b) que en su carácter de acreedor hostil resulte excluíble del cómputo de las mayorías por aplicación extensiva de la norma (art. 45 L.C.Q.); c) que aunque no quedara subsumido en la previsión del art. 45 L.C.Q., deba igualmente excluirse del cómputo por haber incurrido en abuso del derecho a la luz de lo normado por el art. 1071 C.C..------
--------También se resiste a homologar el acuerdo -a despecho de la obtención de la conformidad del Fondo Fiduciario de conformidad a lo previsto por el art. 52 inc. 2 L.C.Q.(cramdown power)- por inconcurrencia de los requisitos legales para el ejercicio de la facultad extraordinaria prevista por tal directiva concursal.-------
--------Como corolario de tal decisión, concluye que no se han presentado las conformidades necesarias para la obtención del acuerdo en los términos del art. 45 L.C.Q. por lo que declara la quiebra de Banco Suquía S.A. (arts. 46 L.C.Q. y 50 y ccdtes. L.E.F.).--------------------------
-----3. Dicho pronunciamiento provoca la apelación de Banco Suquia S.A., quien se agravia en esta Sede –en prieta síntesis- por lo siguiente: a. por cuanto con apoyo en una interpretación en exceso restrictiva del art. 45 L.C.Q. permitió que un acreedor hostil, con notorio interés extraconcursal contrario al concursado, pueda libremente rechazar una propuesta de acuerdo preventivo condenándolo a la falencia; b. por cuanto desconoce el carácter de subordinado del crédito de titularidad del B.N.A. Fiduciario del Fondo fiduciario de asistencia a Entidades Financieras y Seguros (Hoy Fondo Fiduciario para reconstrucción de empresas) pese a que tal calidad no solo surge sobradamente acreditada en autos sino que fue objeto de expreso reconocimiento por el mismísimo acreedor; c. por cuanto al reservarse la facultad de modificar el rango de ese acreedor en una eventual etapa liquidativa desoye los mismísimos considerandos de la Sentencia verificatoria (art. 36 L.C.Q) donde admitió que el crédito de titularidad del Fondo Fiduciario se había originado en un préstamo subordinado; d. por cuanto se reconoce injustamente a un acreedor subordinado en caso de quiebra, la posibilidad de frustrar un acuerdo preventivo suscripto por las mayorías de los acreedores quirografarios; e. por cuanto desconoce erróneamente que el Fondo Fiduciario ejerció abusivamente su derecho a rechazar la propuesta optando por la opción más perjudicial y dañosa para todas las partes, sin interés legítimo ni beneficio propio; f. por cuanto exige un requisito que no deriva de la ley (supra legem), cual es que la propuesta incluya un plan de cumplimiento; g. por cuanto inadmite la existencia de claro conflicto de interés en el Fondo Fiduciario que surge diáfano de las constancias objetivas de la causa (en especial las objeciones a las rendiciones de cuenta presentadas por la Sindicatura); h. por cuanto negó la configuración del abuso del derecho tomando como premisa un error fáctico del análisis de la causa en relación a los pagos con subrogación efectuados por Crédit Agricole S.A..----------------------------------
-----4. Apelabilidad de la resolución impugnada.-----------
--------Pese a que ni las partes ni la primera Juez pusieron en entredicho la apelabilidad de la resolución recurrida ya que la Concursada propicia la revisibilidad de la resolución y los restantes contendientes (Sindicatura, Comité de acreedores,Fondo Fiduciario B.N.A.) no formularon objeción, en tanto la Magistrada concedió el recurso haciendo expresa excepción a la regla de inapelabilidad concursal (art. 273 inc.3º L.C.Q. vide fs. 9.910), corresponde a este Tribunal efectuar en última instancia el examen de admisibilidad formal del recurso, faena en la que no se encuentra atado al consentimiento de las partes ni del Juez al otorgamiento del recurso (art. 355 C.P.C.).----
--------Ambas Cámaras con competencia en materia concursal de esta ciudad, veníamos sosteniendo que la resolución que declara la quiebra por no haberse obtenido las mayorías requeridas para obtener la homologación del acuerdo, es inapelable no sólo en función de la regla del art. 273 inc. 3º L.C.Q., sino porque se trata de un supuesto para el cual el legislador no ha previsto la apelabilidad, como lo hace en otras hipótesis de quiebra indirecta (vbg. arts. 51, 61 y 63 L.C.Q., cfr. Cámara Segunda C.C. Auto Nº 375 del 5. 09.01 in re “Manzur C.A. Quiebra Indirecta”; Cámara Tercera C.C. Sent. Nº 32 del 18.04.01 in re “Quevedo ,Olga Beatriz. Quiebra Propia - Hoy Concurso Preventivo”.-----------------
--------Sostuvimos que en el sistema de la Ley Concursal, existen distintos supuestos de fracaso de concurso que acarrean lo que se ha dado en llamar quiebra “indirecta” o “consecutiva” ya que todos suponen el fracaso de un concurso preventivo ya abierto. Sin embargo, no todos los supuestos que presuponen el “fracaso de un concurso preventivo abierto” reciben el mismo tratamiento en cuanto a la apelabilidad.-----------------------------------------
--------Sin embargo, las particularidades del supuesto bajo estudio ameritan una conclusión contraria, idéntica a la adoptada en el precedente en el que intervine como ocasional integrante de la Excma. Cámara Tercera de Apelaciones de esta ciudad(Auto N° 699 in re "Corrugadora Centro S.A. - Gran Concurso Preventivo - Recurso Directo del Dr. Hugo Remo Gatani").-------------------------------
--------Este temperamento de excepción a la inapelabilidad encuentra asidero en que no se trata de la mera declaración falencial decretada como consecuencia de la comprobación de la falta de mayorías requeridas para obtener el acuerdo.-----------Por el contrario, en un mismo acto jurisdiccional se han resuelto promiscuamente diversas cuestiones a saber: a. la posibilidad de excluir el voto de un acreedor cuyo crédito (su inclusión o exclusión de la base de cálculo de las mayorías) resultaba dirimente para la obtención del acuerdo (art. 49 L.C.Q.); b. la posibilidad de ejercitar la facultad extraordinaria de homologar pese a la inexistencia de las mayorías legales en una de las categorías (art. 52 inc. b) L.C.Q.); c. la declaración de la Quiebra.---------
--------Así las cosas, si bien la oportunidad de pronunciarse acerca de tales cuestiones no resulta en principio objetable, ya que la ley de concursos no fija expresamente un tiempo procesal para expedirse acerca de la exclusión de voto (art. 45 L.C.Q.) y el planteo fue introducido recién en el período de exclusividad, no puede entenderse que la resolución sea inapelable por la concursada, cuando el efecto de ella es remitir directamente a la Quiebra.---------------------------------
--------Ello así pues la restricción a la apelabilidad que establece el art. 273 inc. 3 L.C.Q. se ha entendido siempre sin perjuicio de la admisibilidad del recurso frente a resoluciones no previstas especialmente que tienen entidad para causar agravio irreparable. Tal es el caso bajo la lupa, donde la negativa de la A quo a excluir el voto de un acreedor estuvo en la génesis causal de la declaración falencial.-------------------------------------------------
--------Por ello, la solución que ahora se propicia no significa abandonar el criterio de inapelabilidad, sino seguir el camino que el Tribunal Casatorio viene marcando desde la vigencia de la Ley 19.551 pero con fundamentos igualmente aplicables a la actual (Ley 24.522) cuando afirmó que en materia concursal: “...la inapelabilidad dispuesta por la ley no opera de hecho ni por el solo imperio de la ley, sino que debe ser declarada en último término por un tribunal de apelaciones, que en más de un caso podrá abrir la vía recursiva, ante la implicancia excepcional que puede tener el agravio que ocasione...” (A.I. Nº 220 del 2-7-91 en “Condecor S.A. Cía. Financiera Quiebra Pedida por el B.C.R.A. - Recurso Directo”).--------
-----5. Denuncia de Hecho nuevo.--------------------------
---5.1. Con posterioridad a los escritos de expresión y contestación de los agravios, la Concursada alega el acaecimiento de un hecho que califica de nuevo y además: “...determinante para hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por nuestro mandante contra la resolución dictada en autos el 24 de febrero de 2005...”. Denuncia que el 17 de Agosto de 2006 el Banco del Suquia S.A. fue notificado mediante acta notarial instrumentada en Escritura Pública Nº 272 pasada por ante el Escribano titular del registro Nº 34 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que Crédit Agricole S.A. y Fondo Fiduciario, celebraron un acuerdo de pago con subrogación en términos económica y financieramente similares a los ofrecidos por Banco del Suquia S.A. en su propuesta de acuerdo preventivo, cuya copia certificada acompaña (fs. 10.197/ 10.223).---------------------------------------------------
--------Afirma que tal hecho reúne todas las exigencias previstas en la legislación ritual (arts. 203 y 375 inc. 2 C.P.C.) revistiendo notoria influencia en la decisión del pleito, desde que configura una nueva causal de exclusión del crédito originariamente verificado a favor del Fondo Fiduciario (B.N.A.) y que ahora reposa en cabeza de Crédit Agricole S.A..---------------------------------------------
--------Adita que dicho crédito debe excluirse del cómputo de las mayorías al igual que se procedió respecto de todos los demás créditos que dicha entidad originariamente verificó, como asimismo los que pagó subrogándose en los derechos de los primigenios verificantes, en razón de revestir calidad de controlante de Banco Bisel S.A. y por ende indirectamente de Banco Suquia S.A. (art. 45 L.C.Q.).---------Pide se revoque la declaración de Quiebra por encontrarse reunidas las mayorías legales requeridas para obtener acuerdo preventivo.--------------------------------
--------Corrida noticia a la Sindicatura, la misma califica al acuerdo de pago por subrogación técnicamente como un hecho nuevo, aunque sostiene que esa condición se encuentra completamente desdibujada en la especie desde que ese hecho “...es la culminación de un proceso que se gestó durante el período de exclusividad y continuó su trámite, sin solución de continuidad, durante todo el lapso transcurrido hasta que ahora concluyó con la celebración del convenio” (sic. fs.10.238 vta), por lo que asevera que no ha existido modificación de la situación jurídica existente al tiempo de la Sentencia apelada.-----------------------------------
--------Sin embargo afirma que si se lo calificara como tal, igualmente debería ser merituado por esta Alzada – sin reenvío- de conformidad a lo normado por los arts. 332 inc. 1º y 375 C.P.C..-------------------------------------------
--------Discrepa con la concursada en cuanto a que se haya configurado una nueva causal de exclusión de voto (art. 45 L.C.Q.), sosteniendo que carece de asidero pronunciarse sobre la exclusión de voto del Fondo Fiduciario pues su crédito se ha extinguido con el pago, y respecto de Crédit Agricole S.A. porque dicha entidad se excluyó voluntariamente lo que fue admitido por la Sentencia en aspecto que se encuentra firme.Pide se revoque la Sentencia advirtiendo que de lo contrario se incurriría en el absurdo de mantener la Quiebra por inadmitir la exclusión de voto de quien ya no es acreedor, o lo que es peor, computando un crédito ya extinguido.-----------------------------------
--------A su turno el Comité de Acreedores sostiene que la celebración del acuerdo de pago por subrogación entre Crédit Agricole S.A. y el Fondo Fiduciario, importa un hecho modificativo (cambia su titular de Fondo Fiduciario a Crédit Agricole S.A.) y extintivo (se extinguió el crédito del Fondo Fiduciario por pago cancelatorio de un tercero que a su vez carece de derecho a voto art. 45 L.C.Q.) que autoriza a revocar la Quiebra declarada por desaparición del fundamento tenido en cuenta para decretarla.-----------
---5.2. Con antelación a cualquier otra consideración es menester abordar la cuestión relativa al hecho denunciado como “nuevo” en esta Alzada, dada la relevancia que reviste en relación al meollo de la cuestión traída a consideración de este Tribunal de Apelaciones. Dicha importancia se corrobora con la opinión manifestada por la totalidad de los actuales protagonistas de esta Instancia recursiva (Concursada, Sindicatura y Comité de acreedores), de cuyas expresiones se infiere que sería ocioso que esta Cámara se pronunciara acerca de la exclusión de voto del Fondo Fiduciario por haber sido desinteresado por pago por subrogación por un Acreedor (Crédit Agricole S.A.) que -a su vez- ya estaba excluido de votar (art. 45 L.C.Q.).------
--------En el diseño de nuestro ordenamiento procesal local (aplicable por remisión del art. 278 L.C.Q.), el Tribunal de apelación no puede –en principio- expedirse sobre cuestiones que no se encuentren expresamente planteadas en la Primera Instancia (art. 332 C.P.C.), de modo que las cuestiones allí introducidas son las únicas que determinan el “thema decidendum” sobre el que debe recaer pronunciamiento en la Instancia apelativa (art. 356 1º párraf. C.P.C.).-------------------------------------------
--------Empero, la misma directiva enuncia los supuestos excepcionales que justifican abandonar dicha cortapisa, lo que sucede cuando la situación fáctica existente al tiempo de sentenciar sufriera alteraciones en virtud de la ocurrencia de hechos nuevos sobrevinientes y con trascendencia dirimente en la dilucidación de la cuestión controvertida.---------------------------------------------
--------En tales supuestos, el principio de economía procesal y la verdad jurídica objetiva imponen habilitar al Juez de recurso la posibilidad de considerar tales hechos en oportunidad de emitir Sentencia, lo que importa receptar el principio de consolidación propendiendo a que los Jueces fallen las causas teniendo en cuenta no sólo la situación fáctica existente al tiempo de la traba de la litis, sino también la que está presente al tiempo de decidir (cfr. Palacio, Lino Enrique – Alvarado Velloso Adolfo “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal Culzoni Santa Fe, 1992, t 4, p. 408).------------------------------
--------Admitir esta variación del material fáctico, como gráficamente sostuviera buena doctrina procesal nacional, encuentra justificación en la necesidad de esclarecer los pleitos a la luz de la verdad que acontece al tiempo de fallar, habida cuenta que: “...a la manera que no sería piadoso dejar de administrar medicinas al enfermo mientras viviese, así no deben dejar de admitirse medios de justificar la verdad, esclareciendo los asuntos, mientras éstos no se hallen fenecidos, es decir, en tanto no se hallen fallados en definitiva” (cfr. Parody, Alberto “Derecho Procesal Argentino - Comentarios al Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe” Librería Nacional, Buenos Aires, 1914, t III, pgs. 347/348, citado por Fernández Raúl en “Impugnaciones Ordinarias y Extraordinarias en el C.P.C. de Córdoba” Alveroni Ediciones, pág.104).------------------------------
--------A la luz de tales lineamientos, no cabe duda que esta Cámara está habilitada para expedirse acerca de la nueva plataforma fáctica modificada en razón del acaecimiento de circunstancias que cambiaron radicalmente la tenida en miras por la Juzgadora al tiempo de emitir su Sentencia, pese a que los nuevos hechos con trascendencia vital en la dilucidación de la causa, no fueron propuestos en la Primera Instancia.-----------------------------------
--------No empece tal conclusión que tales circunstancias se hayan denunciado ya pasadas las oportunidades de expresión y contestación de los agravios, pues en el diseño legal no existen límites temporales para la alegación y prueba de los hechos sobrevinientes, cuya incorporación al proceso no debe confundirse la situación reglada por el art. 332 C.P.C. para la prueba de los hechos nuevos en sentido estricto a los que se refieren los arts. 203 y 375 inc. 1º C.P.C. que tienen estrictas oportunidades de alegación (tres días después de la apertura a prueba en Primera Instancia y al momento de expresar o contestar los agravios en la Alzada).------------------------------------
--------La diferencia reside en que los hechos nuevos en sentido estricto, deben guardar relación con los hechos integrativos de la litis, en tanto que los sobrevinientes deben ser absolutamente novedosos respecto del substracto fáctico, alterando aquella situación a tal punto, que pueden dar lugar incluso a un trastocamiento de la “causa petendi” (cfr. Vénica Oscar Hugo “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba” Marcos Lerner Editora Córdoba, Tomo III, pág. 223).------------------------------
--------Tal lo que acontece con el pago por subrogación alegado, el que tiene por efecto desplazar del elenco de Acreedores con derecho a decidir la suerte de la propuesta ofrecida por el deudor a un acreedor (Fondo Fiduciario), cuyo voto negativo ha provocado la declaración quebratoria que constituye el agravio central que alienta el recurso de la Concursada.---------------------------------------------
--------Ergo, la introducción del hecho sobreviniente alegado no encuentra ningún óbice formal ni respecto a la oportunidad de su alegación antes del dictado de la Sentencia, ni respecto a su condición de hecho nuevo objetivo con trascendencia jurídica para resolver la cuestión que se ventila en el presente proceso.------------
--------Antes bien, su consideración por esta Cámara consagra la Doctrina que viene sosteniendo el Máximo Tribunal de la Nación, quien ha establecido que debe fallarse con arreglo a la situación fáctica y jurídica existente a la fecha de la Sentencia teniendo en cuenta no solo los factores iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravantes o no (C.S. “Almeida Hansen J.A. vs Estado Nacional Ministerio de Educación y Justicia, Marzo 28-990 entre otros, citado por Morello Augusto en “El Proceso Justo” Lexis Nexis. Abeledo Perrot pág. 323).------
---5.3. Admitido ello, resta esclarecer si el acuerdo de pago por subrogación celebrado entre Crédit Agricole S.A. y el Fondo Fiduciario reviste virtualidad suficiente para eliminar la controversia por sustracción de objeto litigioso. En su caso, si dicho acuerdo de pago justifica la revocatoria de la Sentencia quebratoria por desaparición de su razón fundante: falta de obtención de las mayorías requeridas para obtener acuerdo preventivo.----------------
--------Dicho en otros términos, si la definición de la exclusión de voto del Fondo Fiduciario fue dirimente para conformar las mayorías requeridas y determinar si hubo acuerdo (art. 49 L.C.Q.), resta definir si la pérdida de condición de acreedor por parte del Fondo Fiduciario sumado a la ausencia de derecho a voto por parte del acreedor subrogante (Crédit Agricole S.A. art 45 L.C.Q.), torna estéril la decisión de esta Cámara acerca de la procedencia o no de dicha exclusión de voto, en razón de que dicha cuestión habría dejado de constituir un conflicto actual o colusión efectiva de derechos.-----------------------------
---5.4. A mi juicio no puede concluirse derechamente que el recurso haya devenido abstracto. Doy razones.--------------
--------Aunque desde una perspectiva estrictamente procesalista podríamos concluir que el hecho sobreviniente ha sustraído el objeto de pronunciamiento, una visión más profunda de la cuestión demuestra que los ribetes del derecho procesal no abarcan algunas particularidades del proceso concursal que el Juez universal no puede dejar de ponderar.--------------------------------------------------
--------Es que, habiéndose producido la alegación del pago por subrogación de un acreedor que conformaba el elenco de acreedores concurrentes recién en Alzada, no resulta posible concluir acerca de su virtualidad para tornar abstracto el recurso, sin analizar previamente la pertinencia de la sustitución subjetiva de acreedores (pago por subrogación) en el ámbito de un proceso concursal, como asimismo la pertinencia de modificar la conformación del pasivo con posterioridad al vencimiento del período de exclusividad y a la declaración de la Quiebra, aunque antes de que esta última adquiera firmeza.-----------------------
--------Ello obedece a que si bien la ponderación de la alegación de hechos sobrevinientes debe hacerse a la luz del ordenamiento procesal local por expresa remisión de la norma concursal (art. 278 L.C.Q.), no es posible hacerlo en desmedro de valoraciones acordes a las particulares características que insuflan un proceso concursal, habida cuenta que las normas procesales devienen aplicables al concurso pero con limitaciones expresas e implícitas. Las primeras contenidas en el art. 278 L.C.Q. que consisten en la inexistencia de una disposición en contrario en el Estatuto concursal y de su compatibilidad con la rapidez y economía del trámite concursal. Las segundas en tanto no se presenten en pugna con otros principios concursales (universalidad, igualdad, oficiosidad, verdad real) cuya coherencia y armonización es imprescindible (cfr. Junyent Bas y Molina Sandoval “ Ley de Concursos y Quiebras” Lexis Nexis Depalma. comentario al art. 278 L.C.Q., pág. 607 y sgtes.).---------------------------------------------------
---5.5. Tocante a la sustitución subjetiva de Acreedores configurada en la especie por el pago por subrogación por parte de Crédit Agricole S.A. del crédito que el Fondo Fiduciario tenía verificado en el pasivo de la Concursada, comparto la calificación de tema espinoso que –parafraseando a un concursalista nacional- efectúa el Sr. Fiscal de Cámara respecto de la eficacia concursal de este tipo de negocio jurídico que sustituye al Acreedor concursal originario por un tercero que desinteresa al primero (arts. 726, 728 y 729 C.C.) (cfr. Vítolo, Daniel Roque “Transferencia de Créditos en el Concurso y Sustitución Procesal” L.L. 27/11/2006, págs. 1 y sgtes. citado por el Sr. fiscal de Cámara fs. 10.276 vta.).-------
--------Ello así pues si bien constituye un negocio perfectamente lícito en el ámbito civil, en la perspectiva concursal puede erigirse en herramienta de abuso, apta para alterar las bases de cálculo y el sistema de cómputo para la formación de las mayorías, tanto cuando se utiliza para “ayudar” al deudor a obtener su salida concursal, como cuando se lo hace para “obstruir” esa salida por interés hostil.----------------------------------------------------
--------Tal realidad ha orientado a una parte de la Doctrina y Jurisprudencia –con el objetivo de excluir prácticas defraudatorias- derechamente a prohibir la cesión de créditos concurrentes, o no atribuirles derecho a voto, o bien a validar esas transferencias solo si hubieran tenido lugar antes de la verificación o en caso de contar con la conformidad del Deudor, Síndico y demás Acreedores (cfr.Vítolo, Daniel Roque “ Transferencia de Créditos en el concurso y Sustitución Concursal” La Ley 27/11/2006 pág. 1 y sgtes., ponencias presentadas al Sexto Congreso de Derecho Concursal, Moro, Carlos Emilio “El pago por subrogación no genera “ope legis” el derecho a voto en quien lo efectúa”, Rosolén Juan Pedro “La exclusión del cómputo del voto del cesionario. El modelo español. La necesidad de una reforma a la Ley 24.522”, Lorenzo Iván “Pago por Subrogación en el Concurso Preventivo - Apunte sobre una Valoración Axiológica”, Richard Efraín Hugo “Propuesta Irrita aprobada con Voto Connivente”; S.T.J. Entre Ríos 28/03/98 “Telenta Horacio s/ Quiebra inc. de impugnación” S C Mendoza Sala I 27/07/ 2005 “Torres Luis Oscar y otros en Abdala Miguel E s/ Concurso Preventivo”, Cám. Civ. Y Com de Azul en Abran José F s/ Concurso Preventivo. 7/07/2005).------------------------------------
--------En la vereda opuesta, se propugna la viabilidad sin cortapisas de la sustitución de créditos. Así se sostiene que: “...no existe impedimento alguno para que un acreedor ceda su crédito declarado verificado o admisible durante el trámite del proceso concursal de su deudor, y como contrapartida, no existe impedimento alguno para que cualquier tercero, incluso otro acreedor, adquiera dicho crédito. Y ciertamente que como accesorio necesario a la adquisición del crédito concursal cedido, el accipiens pasa a estar indubitablemente dotado con el derecho de voto que tal crédito tenía por su calidad de verificado y/ o declarado admisible” agregando “Aunque no se nos escapa que el mecanismo de la cesión de créditos concursales es campo propicio para el abuso, tanto por parte del deudor, que por esta vía espuria podría comprar voluntades a favor de su propuesta de acuerdo, o bien por parte de un acreedor, que por este medio alcanza posición de bloqueo de la propuesta del deudor y con ello obtiene una posición de privilegio que le permite imponer condiciones al deudor en su exclusivo beneficio y en perjuicio no solo del deudor sino, especialmente, del resto de los acreedores concursales, aún así, no existen fundamentos que permitan vedar de antemano las cesiones de créditos concursales, máxime cuando reafirmamos, como los adelantamos supra, que todo obrar debe presumirse de buena fe hasta que se demuestre lo contrario”.------------------------------------------------
--------La carta de ciudadanía de estas cesiones en el proceso concursal se refuerza señalando que, a tal punto es lícito negociar la cesión de créditos reconocidos en un proceso concursal, que la materia ha sido objeto de regulación específica, cual es la contemplada en la Regla Federal de Procedimiento Concursal 3001 del Bankruptcy Code, cuyo propósito es, esencialmente, asegurar que cedente y cesionario acuerden que se ha transferido el crédito y que el deudor concursal sepa a quien deberá pagar a partir de entonces.--------------------------------------
--------Se destaca asimismo que, a diferencia de lo que ocurre en nuestra experiencia local, donde todos los reproches contra el mecanismo está centrado en el potencial abuso que puede hacer el deudor utilizando el tráfico de créditos o votos en su beneficio exclusivo y en perjuicio de la masa de acreedores que se verá alcanzada por el acuerdo preventivo homologado, en la Doctrina y Jurisprudencia norteamericana difícilmente es campo del abuso del deudor (cfr. Lorente Javier Armando “Fundamentos para la exclusión de votos en el sistema concursal” R.D.C. 2006 A año 39 pág. 641 y sgtes.).--------------------------
--------De lo hasta aquí expuesto se sigue que, aún cuando nos enroláramos en la postura restrictiva que propicia como regla no validar la transferencia de créditos concretadas con posterioridad al pedido verificatorio, la validez del pago por subrogación acreditado en el caso concreto como hecho nuevo en esta causa, estaría justificada por concurrir la circunstancia de excepción, cual es que la transferencia cuente con la conformidad del deudor, síndico y demás acreedores. Tal consentimiento –aún en opinión de los autores más restrictivos- autoriza a validar la sustitución subjetiva de créditos (cfr. Vítolo, Daniel Roque, pág. 1 y sgtes.).-----------------------------------
--------Desde otro ángulo, aún si analizáramos la cuestión siguiendo los lineamientos de la Doctrina Italiana que prohíbe admitir a estos Acreedores que se convirtieron en tales durante el proceso concursal por considerar que alteran las mayorías mediante transferencias sospechosas, también deberíamos admitir este pago por subrogación pues el efecto propiciado por dicha Doctrina extranjera es privar de derecho a “votar” el concordato al Acreedor que hubiera adquirido su crédito por acto entre vivos después de abierto el Concurso, prohibición que en el caso bajo análisis ya pesa sobre el nuevo Acreedor (C.A.S.A.) por haber sido excluido en función de lo normado por el art. 45 L.C.Q. por resolución que luce firme y consentida (cfr. Bolaffio op. citada por el Fiscal de Cámara fs. 10.277).---
--------Pero además de ello, y pese a que el tema no es pacífico, resultando de suma enjundia las disquisiciones Doctrinarias y Jurisprudenciales tejidas en su entorno, en el presente proceso la admisión de la sustitución subjetiva de Acreedores no podría cercenarse por una razón aún más radical, cual es que ya ha sido resuelta favorablemente por la primer Juez -aunque con algunos cabildeos en orden al respeto de la regla de igualdad que impera el Art. 16 L.C.Q.- con relación a otros créditos que fueron cancelados mediante pago por subrogación por la misma acreedora (Crédit Agricole S.A.) sin haber merecido objeción de ninguno de los interesados en cuestionar dicha sustitución subjetiva.-------------------------------------------------
--------De tal modo, resultaría a todas luces exorbitado de la competencia funcional de esta Alzada y contrario al tratamiento igualitario de los Acreedores, adoptar un temperamento contrario sin existir cuestionamiento al respecto.--------------------------------------------------
---5.6. Despejada la validez de la transferencia, resta considerar la pertinencia de la oportunidad en que la sustitución subjetiva fue acreditada (recién en Alzada y después de decretada la falencia).-------------------------
--------Conforme el diseño legal (art. 46 L.C.Q.) no bastaría con que el Deudor hubiera obtenido las conformidades al vencimiento del período de exclusividad, sino que es preciso que las haya presentado al Juzgado, lo que se justifica a fin de dar certeza al trámite y evitar adhesiones posteriores a dicho vencimiento pero que se presenten como logradas con anterioridad.------------------
--------Empero, existen precedentes jurisprudenciales que admiten la posibilidad de valorar las conformidades presentados en un momento posterior al vencimiento del referido período a condición de que la Sindicatura no formule objeción, y aún otros que hasta admitieron la agregación de las conformidades faltantes en ocasión de articularse recurso de apelación contra la Sentencia que declaró la Quiebra (cfr. C.N.Com. Sala c/ 18712796 “Cañoflex S.A. S/ Concurso Preventivo” C.N.Com. Sala D 13/2/97 “Daly y Cía S.A. S/ quiebra s/ incidente de apelación promovido por la fallida “Rev de Impuestos, t LVI-B pág. 121, citados por Heredia Pablo “Tratado exegético de Derecho concursal” Tomo II, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, comentario al art. 46 L.C.Q. pág. 120).---
--------Si bien tales precedentes están referidos a la acreditación tardía de la conformidad de algún Acreedor (ya vencido el período de exclusividad o incluso declarada la quiebra por falta de mayorías), supuesto diferente al que plantea este recurso, “ mutatis mutandi” cabe extender sus razones al supuesto en que la quiebra se declaró en base a la negativa de exclusión de voto de un acreedor que -con posterioridad al vencimiento del período de exclusividad y declaración de Quiebra- aceptó ser desinteresado por un tercero.---------------------------------------------------
--------Si a ello sumamos la ausencia de objeción por parte de los intervinientes en esta Alzada, la suerte queda sellada. En efecto el Comité de Acreedores -representando el interés de la comunidad de Acreedores- reclama que no se deje de lado esta realidad y se excluya el crédito del Fondo Fiduciario de la base de cómputo y en consecuencia se proceda a homologar el acuerdo “por resultar más beneficioso para los Acreedores”, en tanto que la Sindicatura pide se revoque la Sentencia porque el Fondo Fiduciario ya no reviste el carácter de Acreedor.----------
--------De ello se desprende que la procedencia de exclusión de voto del B.N.A. ha dejado de constituir un caso contencioso en razón de que circunstancias posteriores a la interposición de la vía impugnativa, le han restado incidencia en la suerte de esta contienda. De tal modo, siguiendo los lineamientos de nuestro Máximo Tribunal en el sentido que corresponde al propio tribunal, aún de oficio, expedirse sobre la subsistencia de la cuestión traída a su resolución (C.S. 3.3.92 L.L. 1992 –C-186), corresponde revocar la Sentencia apelada y en su lugar declarar la existencia de Acuerdo (art 49 L.C.Q.).---------------------
-----6. Sin perjuicio de la conclusión precedente, el estado poco pacífico de la Doctrina y la Jurisprudencia nacional en torno a la validez de la sustitución subjetiva de Acreedores en el proceso concursal, como asimismo la excepcionalidad de permitir -frente a la perentoriedad de los plazos concursales (art. 46 L.C.Q.)- que a través de tal mecanismo una tercera (controlante indirecta de la Concursada) modifique la base de cómputo de las mayorías requeridas para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo ofrecido por la Concursada con posterioridad al vencimiento del período de exclusividad e incluso de la declaración quebratoria, me persuaden de la necesidad de colocarme –aún a mayor abundamiento- en el escenario más desfavorable a la Concursada, para, desde ese lugar, dar respuesta a los agravios que le provocara la declaración falencial decidida en la Sentencia anatematizada.----------
--------En esa senda, analizaré si, de no admitirse la transferencia del crédito del Fondo Fiduciario, es decir si subsistiera inmodificada la plataforma fáctica tenida en miras por la primer Juez, hubiera correspondido mantener la decisión apelada.------------------------------------------
--------Adelanto mi respuesta negativa.--------------------
-----7. Exclusión de voto del B.N.A.-----------------------
---7.1. Como cuestión preliminar y en razón de las diferentes posturas asumidas por la Sindicatura y la concursada –destacadas por el Comité de Acreedores a fs. 10.255 vta.- en torno a si corresponde excluir el crédito o el derecho a votar del Acreedor, estimo menester destacar que como lo pusiera de resalto en su interesante pronunciamiento el Dr. Alfredo A Kolliker Frers, la problemática de la exclusión de voto, puesta en su justo sentido y alcance, no importa simplemente vedar el derecho del Acreedor a votar la propuesta presentada por el Deudor, sino algo mucho más grave aún, cual es no incluir el monto de su crédito dentro de la base de cómputo para la determinación de las mayorías legales, circunstancia frente a la cual su conformidad o disconformidad en relación a la propuesta pierde toda significación, pues deja de incidir en la formación de la voluntad colectiva que determina la suerte de la propuesta y del concurso (“Telearte. S.A. Empresa de Radio y televisión” fallo no firme publicado en R.D.C. 2006 A año 39 pág. 650 y sgtes. Con nota de E Daniel Truffat).--------------------------------------------------
--------Mirada la “exclusión de voto” en su justo alcance, surge diáfano la extrema gravedad que acarrea su aplicación, desde que importa privar al Acreedor excluido del derecho fundamental que gozan todos los Acreedores involucrados en un proceso concursal, que es justamente el de concurrir para formar la voluntad colectiva de la comunidad de Acreedores que determina que la propuesta de acuerdo deba ser aprobada o rechazada, es decir que sus créditos sean computados a los efectos de la conformación de las mayorías legales.-----------------------------------
--------Así entonces, la “exclusión de voto” pone en cuestión el derecho fundamental que el Estatuto concursal otorga al Acreedor, cuyo ejercicio abarca tanto la facultad de aceptar una propuesta como de rechazarla, desde que el fin perseguido por la norma al otorgar tan importante derecho se vincula con la libertad de cada acreedor de conferirle o denegarle a su deudor común las ventajas que significa superar la insolvencia mediante un acuerdo concordatario.---------------------------------------------
--------Por consiguiente, siendo que la privación del Acreedor de su derecho de votar, como de que el crédito del que es titular integre la base de cómputo de las mayorías legales, supone la privación del derecho más legítimo que ostenta un Acreedor en un concurso, como es la facultad de integrar la voluntad colectiva, la interpretación de los institutos que importan su cercenamiento deben estar presidida por un criterio sumamente estricto, de modo que –en caso de duda- la balanza se incline a favor de la pervivencia del derecho, no de su supresión.---------------
---7.2. Establecida la excepcionalidad del instituto de exclusión de voto, cabría analizar las distintas posturas de la Doctrina y Jurisprudencia más recientes respecto del alcance que es dable otorgar a la enumeración legal de las casuales de “exclusión de voto” previstas en la Ley concursal (art. 45 L.C.Q.) las que oscilan entre; a. afirmar que las hipótesis de exclusión son las taxativamente enumeradas en la directiva procesal; b. admitir una interpretación finalista de los supuestos de exclusión de voto enumerados por el art. 45 L.C.Q. que solo autorizaría la analogía con hipótesis “a simili” de votos complacientes; c. extender la exclusión de voto a supuestos de votos hostiles o de interés contrario.------------------
--------Empero este Tribunal se encuentra eximido de pronunciarse en torno a tan interesante temática, porque -más allá del innegable valor académico y doctrinario que reviste-, en lo que interesa a este recurso, alcanza con desentrañar si, colocados en la postura intermedia -restrictiva finalista- adoptada por la A quo, corresponde mantener o revocar su denegatoria a excluir el voto del Fondo Fiduciario por aplicación de la Teoría General del Abuso del Derecho (art. 1071 C.C.).-----------------------
---7.3. En efecto, la Sentenciante, en postura alineada con el pensamiento de autores como Alegría, o Truffat, y de Jueces como Monti o Villanueva, ha reconocido que las causales de exclusión de voto no se agotan en las que expresamente prevé el ordenamiento concursal, sino que, por no ser este una isla o compartimiento estanco, autoriza a los Jueces a extraer otras causales del resto del ordenamiento jurídico con base en una interpretación sistemática de ese orden considerado en su conjunto..------
--------Así lo admitió en los considerandos (Punto II A), cuando afirmó que correspondía adentrarse “...en aquéllas eventuales exclusiones que pudieran fundarse –como lo pretende la concursada- en el eventual interés contrario o abuso de derecho frente a la solución concordataria” (vide fs. 9851) reiterándolo a fs. 9862 (Punto II 4 f) donde adita que la postura restrictiva finalista no descarta el análisis de las posibles exclusiones que pudieran fundarse “...en el eventual interés contrario o abuso del derecho frente a la solución concordataria por parte de ese acreedor. Es que por el principio de la completitud del sistema normativo, habrá de indagarse la posibilidad de que otra vertiente de derecho positivo brinde sustento a una exclusión justificada (Vaiser “Sobre la exclusión...cit. L.L. 1/ 10/2004)”,---------------------------------------
--------Y no puedo menos que compartir este aspecto del pronunciamiento, desde que cualquiera fuere la postura que se adopte acerca del carácter taxativo -o no tanto- de la enumeración legal de los supuestos de exclusión previstos por el Estatuto concursal (art. 45 L.C.Q.), jamás podría ponerse en entredicho la facultad de los jueces de insertar la problemática de la exclusión de voto y del derecho a votar de los Acreedores, dentro de los principios generales sobre los que se asientan los fundamentos axiológicos del sistema moderno del derecho privado y que se encuentran regulados dentro del contexto más amplio del derecho común.-----------------------------------------------------
--------La circunstancia de que una norma concursal, con alcance taxativo o meramente enunciativo, enumere los supuestos de exclusión de voto, no autoriza a sostener que al intérprete le esté cercenado hacer valer la exclusión en otros supuestos que excedan dicho precepto pero que engasten en los principios generales del derecho.----------
--------Ello así por la sencilla razón de que los estándares de buena fe, moral y buenas costumbres, como también el orden público (arts. 953, 1198, 1071 C.C.) son enunciados rectores de vigencia permanente en el ordenamiento jurídico y por tanto, revisten operatividad inmediata en todas las situaciones donde aparezcan lesionados, en miras a la preservación de los fundamentos morales de las manifestaciones de la voluntad.-------------
--------Aún cuando he reconocido que el derecho del acreedor de votar y de que su crédito integre la base del cómputo de las mayorías que deciden la conformidad con la propuesta, es el derecho fundamental de todo Acreedor concurrente, debe quedar suficientemente claro que en nuestro derecho privado no existen los derechos absolutos, exentos del control judicial de la regularidad o funcionalidad de su ejercicio, por lo que tal derecho a voto también se encuentra alcanzado por la posibilidad de revisión en lo que hace a su ejercicio regular.------------
--------Y esto es así sencillamente porque el abuso del derecho (art. 1071 C.C.) configura un supuesto claro de ilicitud civil, y por tanto la resolución que cohonestara su ejercicio disfuncional– bajo la excusa o señuelo de reconocer o proteger un derecho fundamental- estaría renunciando a descubrir una conducta antijurídica escondida detrás de una conducta aparentemente legal, declarándola merecedora de la condigna sanción de invalidez prevista en los arts. 1044, 1047 y 1050 del C.C..----------------------
--------La posición que comparto, aunque no se encuentra receptada pacíficamente por la Doctrina especializada, cuenta -además de los autores citados-, con otros prestigiosos juristas, quienes afirman, con énfasis y a mi juicio con acierto, que si bien el dispositivo legal (art.
45 L.C.Q.) no pueden fundarse en el mero "interés contrario" ello no quita, que otras vertientes del derecho positivo brinden sustento a una exclusión justificada. En esa senda se encolumna Lidia Vaiser quien al comentar un fallo de la Cámara Capitalina expresó "...En contraposición a ello, el dispositivo no alcanza a aquellas exclusiones que pudieran fundarse en el "interés contrario" a la solución concordataria (dicho esto con la mayor amplitud). Lo cual no quita que otras vertientes del derecho positivo brinden fundamento y sustento a una exclusión justificada. Como por ejemplo una norma monumental y fundamental como es la del art. 1071 del Cód. Civil que recepciona la teoría del abuso del derecho...En síntesis: Frente al acreedor con "intereses contrarios" al concurso o al concursado, habrá que verse si su conducta merece reproche en el plano del derecho general o especial, comprobación que podrá traer aparejada su exclusión de la base del computo de las mayorías" (Vaiser Lidia nota al fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A 2004/03/19 "Seidner, Hanna s/ Concurso Preventivo" L.L. 01/10/2004).------------
--------En el orden local, los Dres. Francisco Junyent Bas y Carlos Molina Sandoval mantienen idéntica postura al afirmar "...las causales de exclusión de voto no son un "numerus clausus" y por ello, deben integrarse con el resto del ordenamiento jurídico, para lo cual deberán tenerse en cuenta muchas circunstancias fundamentalmente de orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres (arts. 21, 502, 530, 542, 872,953, 1047, 1071, etc)" (autores cit. en “Facultades del Juez Concursal “Ed. Advocatus pág. 217).---------------------------------------
--------Es que, ni aún so pretexto de autosuficiencia del Estatuto Concursal, podría privarse al Magistrado de la facultad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal, atendiendo el ordenamiento jurídico en su totalidad (arts. 953 y 1071 C.C.) ya que ello implicaría renuncia a cumplir con los deberes propios de la función jurisdiccional, entre los que se encolumna el de preservar los principios que informan el orden jurídico en su integridad. El ordenamiento concursal no es un compartimento estanco o una isla ajena a las normas constitucionales civiles y procesales que rigen en el sistema. Sin perjuicio, claro está, que en atención a la factura del Art. 45 L.C.Q., su télesis y las enseñanzas de la Doctrina sobre su interpretación restringida, la interpretación acerca de la configuración de la conducta abusiva, deba realizarse con suma prudencia, teniendo en cuenta, como recuerda el Máximo Tribunal, que siendo el abuso del derecho mentado por el art. 1071 del Código Civil un concepto jurídico indeterminado, los Jueces "...no debemos buscar la fenomenología del acto abusivo sino casuísticamente, ponderando las circuntancias propias del supuesto examinado en todos sus aspectos y conjuntamente, lejos de cualquier aplicación mecanicista y con la flexibilidad necesaria para su adecuación a las complejas circunstancias humanas" (C.S.J.N. 15.03.07 a 2495 XL Recurso de hecho "Arcángel Maggio S.A. S/(Concurso Preventivo s/ incidente de impugnación al acuerdo preventivo").----------------------------------------------
-----8. Establecida la posibilidad de excluir el voto de un Acreedor por encontrarlo incurso en abuso del derecho, resta responder a los siguientes interrogantes: a. ¿La hostilidad manifiesta del Fondo Fiduciario traducida en su negativa sistemática a cinco propuestas de la concursada durante la vigencia del período de exclusividad, es por sí sola suficiente para decidir su exclusión de la base computable para la aprobación de la propuesta?; b. ¿ La conducta asumida por el Fondo Fiduciario en el presente proceso puede encuadrarse en el ejercicio regular y funcional de su derecho a voto?.---------------------------
--------La primera respuesta es negativa, desde que el derecho del Acreedor se extiende a la posibilidad tanto de prestar su conformidad a la propuesta como a denegarla, salvo, claro está, que se haya acreditado que la negativa sistemática respondió a un claro ejercicio disfuncional o irregular del derecho que le otorga el ordenamiento concursal en clara infracción a la regla que consagra el art. 1071 C.C..--------------------------------------------
--------Ahora bien, se ha dicho con razón que, para proceder a la extrema como excepcional decisión de privar a un acreedor en el marco de un proceso concursal a aceptar o no los términos del concordato, no basta con demostrar que el propósito que inspira esa negativa no esté fundado en las condiciones económicas intrínsecas de la propuesta, sino en ponderaciones de otra índole vinculadas al Acreedor. Ello porque incluso podría considerarse lícita la negativa del Acreedor a dar su acuerdo, conociendo que con ello precipitaría la Quiebra de su Deudor y exponiéndose –al igual que el resto de los Acreedores- a obtener menor o incluso ningún recupero de su crédito.-----
--------Pero así como esa decisión no sería reprochable desde la perspectiva intrínseca por quedar atrapada en la libertad que asiste a todo Acreedor de votar por la afirmativa o la negativa a la propuesta que se le ofrezca, podría alcanzar otra dimensión si la decisión de frustrar la obtención del acuerdo preventivo ha sido no solo con total indiferencia a las consecuencias patrimoniales que acarrearía la quiebra consecuente del deudor común, sino emitido con fines extraconcursales, sin ningún beneficio propio y produciendo daño grave a los restantes Acreedores que conforman la masa pasiva al frustrarles la posibilidad de recuperar aunque más no sea parte de sus créditos.------
--------Y no es que se soslaye que los perjuicios de una eventual Quiebra no constituyan un riesgo eventual y subyacente en todo concurso, al que voluntariamente se somete el Deudor justamente para evitar la falencia. Pero una cosa muy distinta a ese riesgo es que la falencia devenga como consecuencia no del derecho ejercido libremente por los Acreedores de aceptar o no la propuesta de pago ofrecida por el Deudor, sino que sea la consecuencia de razones ajenas al concurso, que importen violación a la buena fe y la palabra empeñada, causando con tal actitud daño irreversible al interés general de los restantes Acreedores a quienes se los condena derechamente a la pérdida de sus créditos.------------------------------
--------Lo que no puede ser tolerado y enmarca claramente tal conducta en el ejercicio disfuncional de su derecho, es que esa decisión no sea tomada en virtud de las bondades (o deméritos) intrínsecas de la propuesta ni el interés legítimo que le corresponde como Acreedor concurrente, sino movido por claros intereses extraconcursales usados en claro perjuicio de los restantes Acreedores al imponerles el peor derrotero en el recupero de sus créditos: la Quiebra.---------------------------------------------------
--------Es una realidad incontestable en el presente proceso que la postura asumida por el Fondo Fiduciario en relación con el fracaso de la obtención por la Concursada de la solución preventiva, era susceptible de ocasionar grave perjuicio a los legítimos derechos de los restantes acreedores involucrados. Ello no solo surge diáfano de las constancias de la causa, sino que obra ratificado tanto por la Sindicatura como por el mismísimo Comité de Acreedores, quienes afirman al unísono que, en el supuesto de materializarse el acuerdo preventivo los Acreedores podrían percibir –aunque parcialmente- sus créditos, mientras que en el caso de la liquidación por quiebra, nada cobrarán.--------------------------------------------------
--------En sentido contundente se expidió la Sindicatura al contestar agravios afirmando: “...si se confirma la sentencia apelada, la consecuencia será la quiebra de la entidad concursada y el consiguiente perjuicio para todos los acreedores verificados y declarados admisibles, entre los cuales se cuenta el mismo Banco Nación Argentina. Y en este no será una altísima probabilidad sino una absoluta seguridad, atento que, a pesar de no poder establecerse con precisión el valor que en definitiva tendrá el Bono B, en la actualidad negativo, hay la certeza de que en ningún caso alcanzará para cancelar el porcentaje que se ha ofrecido en la propuesta hecha a los acreedores verificados y declarados admisibles” (sic. el resaltado me pertenece fs.10.124 vta.).-------------------------------------------
--------En coincidencia afirma el Comité de Acreedores: “No existe evidencia alguna en el expediente en el sentido de que la quiebra de la concursada permitiría a los acreedores recuperar siquiera parcialmente su crédito. Mucho menos, que dicho escenario pudiera resultar en alguna forma más beneficioso para la masa de acreedores respecto del cobro de las propuestas efectuadas en el expediente. Por el contrario, de la documentación que obra en el expediente y que la propia concursada remitió al Comité de Acreedores a su requerimiento, resulta que no existe activo material alguno en el Banco Suquía S.A. para hacer frente a los pasivos concursales permitiendo un recupero mayor al que la concursada ha ofrecido en su propuesta concursal y los acreedores (salvo el Fondo Fiduciario) han aceptado en su totalidad. En efecto, de acuerdo a lo explicado anteriormente, corresponde señalar una vez más que estas afirmaciones han sido recientemente verificadas por la sindicatura concursal en el escrito presentado a fs. 9573/81. En dicho escrito, tras analizar la situación patrimonial de la concursada y del Fideicomiso Suquia y la evolución de los bonos A” y “B” se sostiene que el valor del bono “ B” sería negativo, por una suma de “ 5.237.000, concluyendo que “ en la actualidad el bono B no tiene ningún valor económico” (sic fs.10.166 vta./10.167) agregando como corolario “En resumen: es opinión de este Comité de Acreedores que el rechazo de la propuesta de la concursada iría en claro detrimento de los intereses de la masa de acreedores, mientras que aceptar el pedido de homologación de la concursada satisface claramente los intereses de dicha masa de acreedores....Lo expuesto evidencia, a través de un simple razonamiento lógico, que la liquidación del patrimonio de Banco Suquia S.A. y , en su caso, las acciones de recomposición patrimonial debería procurar bienes por una suma no menor a los 266 millones de pesos libres de gastos (aproximadamente $ 820.000 correspondientes a créditos privilegiados –sin computar intereses- y 265,5 millones correspondientes a créditos quirografarios). A estas sumas habría que adicionar las sumas a pagar en concepto de gastos de conservación y justicia (art. 240 de la Ley de Concursos y Quiebras) costas (honorarios, sindicatura y apoderados de la concursada), tasa de justicia. De más está decir que no resulta de los estados contables de Banco Suquia S.A. que existan bienes de tal cuantía. En tal sentido, se reitera que es inverosímil que el bono “B” del Fideicomiso Suquia – principal rubro del activo- pueda ser exitosamente liquidado en dichos valores dado que su valor a la fecha es NEGATIVO, conforme la estimación que la Sindicatura ha efectuado en autos” (fs. 10.168).--------------------------
--------Frente a esta realidad, de clara inconveniencia para el interés general de la comunidad de Acreedores quirografarios de frustrar la solución preventiva conduciendo a la liquidación de un activo casi inexistente, cuadra interrogarse acerca de cuál podría haber sido el móvil del Fondo Fiduciario, para negarse sistemáticamente a prestar su conformidad a sucesivas propuestas y en su caso si el mismo es encuadrable en un ejercicio funcional de su derecho a votar en un sentido u otro.----------------------
--------Para dar respuesta a ese interrogante no puede soslayarse que el Fondo Fiduciario, más allá del modo en que haya sido admitido en el pasivo concursal en oportunidad de la verificación (art. 36 L.C.Q.), era titular de un crédito que proviene de un acuerdo de subordinación pactado libremente del que se derivaba la imposibilidad de cobrar con antelación a los restantes Acreedores de la Concursada.-------------------------------
--------Y digo más allá de la cosa juzgada de la Sentencia de verificación, pues si bien la graduación privilegiada, quirografaria o subordinada de un crédito es inherente a la verificación, de modo que es en oportunidad de pronunciarse acerca de ésta que el Juez debe declarar la subordinación, esto es muy claro cuando la subordinación deriva de la Ley, pero no lo es tanto cuando –como aquí acontece- deriva de un convenio.-----------------------------------------------
--------En tales supuestos,la subordinación no puede quedar en manos de quien ha de sufrirla (en el caso Fondo Fiduciario), de modo tal que si ella no fue tenida en cuenta al verificar dando paso a que se verifique como quirografario, nada obsta a la posibilidad de que los Acreedores o la propia Sindicatura puedan requerirla con posterioridad –como lo hicieron-, sin que importe, a estos efectos, que la graduación del crédito haya pasado en calidad de cosa juzgada.-----------------------------------
--------Es más, tratándose –como aquí acontece- de una subordinación general, la cuestión no concierne siquiera al interés particular de uno o más Acreedores sino a todos ellos,involucrando un aspecto que más que a la conformación del pasivo, hace a la integridad del patrimonio del Deudor, de modo que la Juzgadora no se enfrentaba con obstáculo alguno para sincerar la verdadera naturaleza subordinada del crédito, bien como respuesta al pedido en tal sentido de la Sindicatura y aún de oficio (cfr. Villanueva Julia en “Privilegios” Rubinzal Culzoni Editores, pág. 382 y sgtes.).---------------------------------------------------
--------Tampoco resultan óbice las disquisiciones efectuadas por la A quo en torno a que se haya pactado la subordinación para el caso de quiebra y no “en caso de concurso”. Primero porque, como señala el Fiscal de Cámara la solución preventiva –en principio- no está prevista para las Entidades Financieras y por tanto es razonable que no se haya previsto contractualmente la situación concursal. Segundo porque siendo el convenio de subordinación obligatorio conforme la manda legal (art. 250 L.C.Q.) su texto debe considerarse extensivo al Concurso Preventivo, no solo por razones de analogía, sino porque de lo contrario la eventual homologación del acuerdo que prescindiera del mismo –novación mediante- impediría la vigencia de la citada norma (art. 250 L.C.Q.).-------------
--------Siendo esto así, vuelvo a interrogarme: ¿Podía un Acreedor subordinado como lo era el Fondo Fiduciario, poniéndose en contradicción con sus propios actos anteriores, desconociendo la palabra empeñada, omitiendo la buena fe que debe imperar en el cumplimiento de los contratos celebrados, adoptar una conducta sistemática de desaprobación de cinco propuestas -sin aparente beneficio propio- pero con evidente y comprobado perjuicio para los Acreedores titulares de los créditos a favor de los cuáles subordinó su expectativa de cobro?.------------------------
--------La respuesta vuelve a ser negativa.----------------
--------La primera razón,porque siendo que la categorización de los Acreedores subordinados no es el presupuesto de ninguna negociación libre, sino el canal para exigirles el cumplimiento del acuerdo, la vigencia de sus cláusulas no esta supeditada a ninguna nueva conformidad (art 250 L.C.Q.) lo que la conduce a concluir que si estos créditos han sido voluntariamente postergados, “...resultaría por demás asistemático habilitarles a frustrar –mediante el rechazo de aquello a lo que se hallaban obligados- el acuerdo preventivo aprobado por éstos, enderezado a evitar la quiebra en la que –según indica la experiencia- nada o muy poco han de cobrar” (cfr.Julia Villanueva en "Privilegios" Rubinzal Culzoni Editores, pág.387 y sgtes.).-------------------------------
--------Pero aún de no compartirse esta postura, y al margen de ella, la respuesta negativa sigue imponiéndose, porque -como afirma enfáticamente el Sr. Fiscal de Cámara en opinión que comparto- la conducta seguida en el proceso por el Fondo Fiduciario se alza contra una directriz central del ordenamiento jurídico cual es el principio de la buena fe.-----------------------------------------------
--------Es que el Acreedor subordinado (junior) jamás pudo legítimamente obstaculizar los derechos de los otros Acreedores (seniors) violando el propio pacto de subordinación, pues si el Estatuto establece que los créditos subordinados se regirán “por las condiciones de subordinación” (art. 250 L.C.Q.), el propio Acreedor subordinado no puede desconocerlo alegre e impunemente, sin incurrir en una clara conducta de mala fe y por tanto desviada de los parámetros cuyo respeto impone el ordenamiento jurídico en su conjunto (arts. 953, 1198 y 1071 C.C.).------------------------------------------------
--------Si a ello le aditamos que la conducta renuente a la solución concordataria, asumida por el Fondo Fiduciario no solo perjudicó las legitimas expectativas de cobro preferente que podían abrigar los Acreedores, sino que constituyo el salvoconducto para seguir gestionando el cobro de su crédito subordinado “por fuera del proceso”, escapando del concurso y de su propio pacto de subordinación en pos de lograr que la controlante asuma en forma directa el pago de su acreencia, la desviación de la conducta aparece de una evidencia incontrastable.----------
--------Esto así pues se abusa de un derecho cuando, permaneciendo dentro de sus límites (en el caso derecho a votar la propuesta sea aprobando sea rechazando) “...se busca un fin diferente del que ha tenido en vista el legislador, se desvía, por así decir, el derecho del destino normal para el cual ha sido creado”. Es que, el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud son prácticamente sinónimos. Sin perjuicio de admitir que el derecho no merecería ese nombre, si con su pretendido ejercicio se comete un ilícito, la verdadera cuestión consiste “...en admitir que los derechos son susceptibles de abuso porque no es posible trazar de antemano los límites de su ejercicio: en muchos casos el único límite eficaz estará en la posibilidad de juzgar la conducta del titular según los criterios objetivos de la buena fe, la moral y las buenas costumbres” (cfr. Rivera, Julio César “Instituciones de derecho civil Parte General I, Abeledo Perrot pág.319 y sgtes.).-----------------------
--------A esta altura del razonamiento, debo resaltar que si bien entiendo que alguna duda pudo abrigar la primera Juez en torno a la acreditación de la desviación de la conducta asumida por el Fondo Fiduciario en lo que respecta al ejercicio de su derecho a votar en este proceso universal, la misma ha quedado absolutamente despejada con el decurso de los acontecimientos acreditados ante esta Alzada.----------------------------------------------------
--------Por ello, sin perjuicio de que –a mi juicio- la negativa del Fondo fiduciario -constituyó “per se” un claro abuso por contrariar el estándar de buena fe en el cumplimiento de los contratos y con ello de la palabra empeñada (art. 1198 y 1071 C.C.), la comprobación del desvío de su conducta resulta más palmaria y adquiere mayor envergadura si se la mira a la luz de la conducta posterior que asumió el Fondo Fiduciario.----------------------------
--------La aceptación del pago por subrogación de manos de la controlante indirecta de la concursada ratifica lo que -en la Primera Instancia- no era más que una sospecha, cual es que el derecho a votar negativamente había sido usado por el Fondo Fiduciario de manera desentendida de la justicia, desviado del fin para el cual ha sido reconocido en el Estatuto Concursal y utilizado con violación flagrante a la palabra empeñada ocasionando grave daño a la deudora y a la comunidad de acreedores que en abrumadora mayoría prestaron su conformidad a la propuesta.-----------
--------Esto se comprueba a poco que se repare en que el pago efectuado por Crédit Agricole S.A. y aceptado por el Fondo Fiduciario es económica y financieramente similar al ofrecido por la Concursada Banco del Suquia S.A. en su última propuesta de acuerdo preventivo., de modo que –a través del mismo- el Fondo Fiduciario percibió lo que hubiera percibido de haber prestado conformidad a la propuesta de la Concursada.--------------------------------
--------Así lo corrobora la Sindicatura al informar que el Fondo Fiduciario “...recibió, como contraprestación por la cesión del crédito declarado admisible en estos autos, títulos stripped USTR por un valor nominal de U$S 32.048.000. El valor de mercado de estos títulos, en la fecha del acuerdo (20 de julio de 2006) era de 33, 328% de su valor nominal. Por lo tanto, el precio de venta de estos títulos es de U$S 10.680.957,44 (32.048.000 x 33,328%). Ahora bien, de haber aceptado la propuesta de acuerdo realizada el 10 de septiembre de 2004 por Banco Suquia S.A., el FFRE hubiera recibido un importe similar. Esta propuesta consistía en cancelar su crédito mediante la entrega de títulos Global 2008 por el 100% del valor nominal del crédito declarado admisible. Si el importe del crédito $ 94.902.928,54, se convierte en dólares estadounidenses al tipo de cambio vendedor del mercado único de cambios, vigente en la fecha de canje de títulos dispuesto por el Gobierno Nacional el 12 de enero de 2005 ($ 2.945 por dólar) el resultado de la conversión hubiera sido de U$S 32.225.193,21) (94.902.928, 94: 2945) La cotización de estos títulos en el mercado es de 32, 30% Por lo tanto, el precio es U$S 10.408.708,34 (32.225.103,21 x 32,30%). Como se puede apreciar, si se comparan U$S 10.408.708, 34 (Global 2008) con U$S 10.680.957,44 (stripped USTR) la diferencia es 2,62%. Es posible concluir, entonces, en que ambas propuestas son similares” (sic fs. 10.242 vta. /10.243).-----------------------------
--------De modo que, mediante el pago con subrogación, el Fondo Fiduciario percibió lo que hubiera percibido de haber prestado conformidad a la propuesta de la concursada con la única diferencia que con el temperamento electo, a la fecha de este pronunciamiento cobró su crédito en términos similares a los ofrecidos, en tanto que los acreedores a favor de los cuales se subordinó se enfrentan a una quiebra declarada que – de mantenerse- no les augura casi ninguna posibilidad de recuperar ni siquiera una porción ínfima de sus legítimas acreencias.----------------------------------
--------Este incontrastable dato de la realidad demuestra además de la absoluta sinrazón de la conducta renuente y hostil del Fondo fiduciario a aceptar la propuesta concordataria, el superlativo perjuicio que significaría para el interés general de los restantes acreedores mantener la declaración falencial, merced a la cual no cobrarán nada mientras que el causante de ello logró percibir el importe ofrecido con total desentendimiento de la subordinación a la que se comprometiera.----------------
--------Tal derrotero no puede ser admitido por un Tribunal de Justicia, quien además de decidir los casos concretos traídos a su conocimiento tiene la obligación implícita de sopesar las consecuencias posteriores o impacto de sus fallos en los pronunciamientos que vendrán, so pena no solo de consumar una interpretación imprevisora (no consecuencialista), sino de incurrir en un demérito mucho peor, como lo es comportarse como un “convidado de piedra” cohonestando que una Entidad pública, merced a la utilización de mecanismos irregulares y desentendidos de la ley privada (contrato) y de los fines tenidos por el legislador concursal, perpetre una clara maniobra abusiva ( contraria a la buena fe) en perjuicio evidente de los acreedores y del interés general, quedando encima persuadida de que es legítimo frustrar una solución preventiva precipitando una quiebra tan innecesaria como injusta.---------------------------------------------------
--------Si la autoridad judicial debe intervenir para dirimir los conflictos de derechos, debiendo a veces sacrificar algunos intereses en beneficio de otros considerados de mayor rango, con mucha más razón debe hacer todos los esfuerzos que sean menester para poner los derechos en su justo cauce para salvaguardar los intereses generales.-------------------------------------------------
--------Por ello la decisión de excluir el voto del Fondo Fiduciario por haber sido ejercido abusivamente en el marco de este proceso se erige en la salida que mejor se hubiera adecuado a los principios generales del derecho y a los inspiradores de la solución preventiva, uno de cuyos ejes centrales es el interés de la comunidad de los acreedores.-
--------Si los Jueces no podemos o no debemos prescindir del uso de los medios a nuestro alcance para desentrañar en todos los casos traídos a nuestro conocimiento la verdad jurídica objetiva, evitando que el proceso se convierta en una sucesión de ritos caprichosos, desvirtuador de la realización efectiva de los derechos sustanciales cuya tutela se demanda ante los órganos judiciales, jamás podríamos tolerar que por excesivo apego a las formas, a las reglas de inapelabilidad, a las oportunidades de introducir las cuestiones o por renunciar concientemente a correr las barreras o velos que desde afuera se levantan como muros de contención del proceso justo, se frustre una solución preventiva por la interferencia abusiva de un acreedor que por su condición de Entidad pública debería dar ejemplo de respeto a la ley y a la palabra empeñada.--
-------Por consiguiente concluyo, que en función de las circunstancias de hecho y de derecho ponderadas, la declaración de Quiebra debe revocarse porque la denegada exclusión de voto del Fondo Fiduciario que estuvo en la causa de su declaración ha dejado de resultar materia controvertida en razón del pago por subrogación denunciado en esta Alzada. Sin perjuicio de dicha conclusión y -obiter dicta- igual temperamento hubiera correspondido adoptar en caso de mantenerse inmodificada la plataforma fáctica tenida en cuenta en primera instancia, porque la negativa del Fondo Fiduciario a prestar conformidad a la propuesta presentada por Suquia S.A. configuró un claro ejercicio abusivo del derecho, circunstancia que amerita la exclusión del crédito del que era titular dicha Entidad de la base del cómputo para el cálculo de las mayorías requeridas para la aprobación del acuerdo.---------------------------------
-----9. En punto a las costas devengadas en esta Alzada, la ausencia de Doctrina y Jurisprudencia pacífica sobre la cuestión debatida en esta causa, lo novedoso de la cuestión,sumadoa que resultó dirimente para su dilucidación el acaecimiento de un hecho sobreviniente que no ajeno al Acreedor apelado ni totalmente a la Concursada apelante fue introducido cuando los escritos de expresión y contestación de agravios ya habían sido presentados, estimo justo y equitativo, que las costas sean distribuidas por el orden en que fueron causadas (art. 130 in fine C.P.C.).----
A LA PRIMERA CUESTION, EL SR. VOCAL DR. MARIO RAUL LESCANO DIJO:------------------------------------------------------
-----Que adhiere al voto y fundamentos emitidos por la Sra. Vocal preopinante, votando de igual modo.-----------------
A LA PRIMERA CUESTION, LA SRA. VOCAL DRA. MARTA NELIDA MONTOTO DE SPILA,, DIJO:-----------------------------------
-----Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por la Sra. Vocal Chiapero de Bas, votando en idéntico sentido.--
A LA SEGUNDA CUESTION, LA SRA. VOCAL DRA. SILVANA MARIA CHIAPERO,DIJO:---------------------------------------------
--------En mi opinión corresponde: 1. Admitir la apelación y en consecuencia revocar la Sentencia recurrida en cuanto declara la Quiebra de Banco Suquia S.A., distribuyendo las costas generadas en esta Alzada en el orden causado (art. 130 in fine C.P.C.); 2. No regular honorarios a los profesionales intervinientes por estar comprendidos en la regulación general (art. 265 L.C.Q.).----------------------
A LA SEGUNDA CUESTION, EL SR. VOCAL DR. MARIO RAUL LESCANO, DIJO:------------------------------------------------------
-----Que adhiere al voto y fundamentos emitidos por la Sra. Vocal preopinante, votando en idéntico sentido.------------
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA SRA. VOCAL DRA. MARTA NELIDA MONTOTO DE SPILA,DIJO:-------------------------------------
-----Que adhiere al voto y conclusiones arribadas por la Sra. Vocal Chiapero de Bas, votando en la misma forma.-----
--------A mérito del Acuerdo que antecede,-----------------
SE RESUELVE:-----------------------------------------------
--------I. Admitir la apelación y en consecuencia revocar la Sentencia recurrida en cuanto declara la Quiebra de Banco Suquia S.A., distribuyendo las costas generadas en esta Alzada en el orden causado (art. 130 in fine C.P.C.).--------II. No regular honorarios a los profesionales intervinientes por estar comprendidos en la regulación general (art. 265 L.C.Q.).---------------------------------
-----------Protocolícese y bajen.--------------------------
Silvana M. Chiapero de Bas Mario R. Lescano Marta N. Montoto de Spila
Presidente Vocal Vocal
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